Em 29 de abril de 2022, retomou ao Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por meio de Embargos de Declaração (“EDs”), a discussão objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (“ADC 49”), ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, em que foi declarada inconstitucional a incidência do ICMS na saída interestadual de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular (artigos 11, parágrafo 3º, inciso II; 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, parágrafo 4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996).
A questão da incidência do imposto é discutida há anos e possui como principal controvérsia a interpretação do termo “circulação”, quando caracterizada como (i) meramente física; (ii) econômica, na qual se avança na cadeia produtiva da fonte produtora ao consumidor final; ou (iii) jurídica, quando transferida a propriedade da mercadoria.
Na decisão da ADC 49, o STF apontou, de início, que ainda que legislações infraconstitucionais prevejam expressamente a incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em razão da supremacia da Constituição Federal (art. 155, II), a interpretação a prevalecer deve ser a da regra-matriz do ICMS nela disposta.
Posteriormente, a Corte esclareceu que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente. Assim, a cobrança do ICMS só será legítima quando a operação envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica, de forma que o pedido formulado na ADC 49 foi julgado improcedente.
O acórdão original, de 19.04.2021, reitera a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores sobre a matéria (vide Tema 1.099 da repercussão geral, do STF). O STF já havia, nesse sentido, editado a Súmula nº 166, que assim prevê: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
No momento, o que está em debate com os EDs, é modulação de efeitos da decisão, bem como definir se os contribuintes, mesmo não pagando ICMS na transferência, têm o direito a manter o crédito de ICMS obtido ao comprar as mercadorias e também transferi-lo para as suas filiais em outros estados.
Busca o Estado do Rio Grande do Norte, com a oposição dos EDs, o reconhecimento de que a decisão proferida pelo STF na ADC 49 autoriza o estado de origem a exigir o estorno dos créditos das operações anteriores àquela não sujeita à incidência do tributo e o estado de destino a exigir o ICMS integral (sem crédito) nas operações de saída internas de mercadorias.
Ainda pendente de votação, o tema também é objeto do Projeto de Lei nº 332 (“PL”), de autoria de Fernando Bezerra, que retomou ao Senado Federal na última quarta-feira, dia 26/02/2022, e foi aprovado pela sua Comissão de Assuntos Econômicos. O PL está estruturado em três artigos. No primeiro, é alterada a redação do inciso I do art. 12 da Lei Kandir, Lei Complementar nº 87, de 1996, e inserido o § 4º ao mesmo artigo, para vedar a incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte.
Na justificação, o autor sustenta que a proposição visa a consolidar na legislação a interpretação conferida pelo Poder Judiciário, conferindo segurança jurídica aos contribuintes. Agora, o PL será analisado pelo plenário do órgão executivo. Se aprovado, segue para a Câmara dos Deputados.
A equipe do CVA está à disposição para maiores esclarecimentos.
