A Lei Complementar (“LC”) nº 194/2022, que entre a mais noticiada alteração, limitou a fixação das alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) sobre combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, também promoveu importante alteração na LC 87/1996 (“Lei Kandir”), ao introduzir o inciso X ao art. 3º que expressamente veda a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Os Estados e o Distrito Federal exigiam o ICMS sobre a TUST e a TUSD com fundamento no artigo 13, parágrafo primeiro, inciso II, alínea “a”, da Lei Kandir, que integra à base de cálculo do ICMS “o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.
Após a edição da LC nº 194/2022, não restam dúvidas quanto à impossibilidade de cobrança do ICMS sobre essas taxas. Já o mesmo não se pode dizer em relação ao período anterior à LC 194/2022.
Os contribuintes questionam a validade da cobrança do ICMS sobre a TUST e a TUSD ao argumento de que o fato gerador do imposto é o momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. O imbróglio será decidido pelo STJ quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 986.
Em regra, as normas jurídicas se voltam para o futuro, não podendo prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal). Poderiam, então, as unidades federativas alegarem que a LC nº 194/2022 não tem efeitos retroativos, sendo permitida a cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD antes da edição desta lei.
Contudo, entendemos de forma diversa, ou seja, no sentido de que a LC nº 194/2022, no ponto em que expressamente veda a incidência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, não visa à criação de novas regras, mas sim, circunscreve seu objetivo ao esclarecimento de dúvidas levantadas pelos termos da linguagem da lei anterior, tendo, portanto, caráter interpretativo, cuja retroatividade é autorizada pelo art. 106, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, o contribuinte que indevidamente teve a TUST e TUSD incluídas na base de cálculo do ICMS, antes da edição da LC nº 194/2022, respeitado o prazo prescricional de 5 anos, pode buscar a recuperação do valor pago a maior no judiciário.
