Por maioria, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), a esteira do posicionamento de outros Tribunais[1], reconheceu o direito da ATRI FIAT e outras concessionárias, quando na qualidade de substituídas, à exclusão do valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS e autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos. As empresas argumentaram fazer jus à exclusão, pois esta independe da incidência da contribuição de PIS/COFINS sobre o montante do ICMS-ST — recolhido por montadora em etapa de anterior. Acrescentaram ainda que o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição das mercadorias adquiridas e destinadas à revenda.
Pois bem. O que ocorre é que, na substituição tributária, o substituto deve pagar antecipadamente o imposto devido em sua operação própria e nas sucessivas, desobrigando os demais contribuintes do recolhimento. O substituto tributário não arca com o encargo econômico do imposto, mas repassa-o no preço do produto. Nessas situações, há duas relações jurídicas distintas e com efeitos próprios:
(i) o substituto, que é o “agente arrecadador” do ICMS-ST, paga o imposto por toda cadeia subsequente e inclui o valor na nota-fiscal cobrando-o do substituído. Para o substituto, o ICMS destacado na nota-fiscal é excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 12, § 4º, do Decreto-lei 1.598/77, na redação dada pela Lei nº 12.973/14;
(ii) o substituído, que arca com o ônus financeiro do ICMS-ST, cujo valor compõe seu faturamento e é incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Como se depreende, o ICMS-ST compõe o valor total da nota-fiscal e será incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído. Todavia, o ICMS-ST não é receita e nem faturamento porque não integra o patrimônio do substituído. É imposto que foi retido pelo substituto tributário e recolhido aos cofres do Estado competente.
O ICMS-ST é pago antecipadamente pelos fornecedores (substitutos), que operam como agentes arrecadadores, sendo o imposto destacado nas notas fiscais emitidas. Mas o ICMS-ST é receita tributária do Estado competente para arrecadá-lo.
Assim, o precedente do RE 574.706 do Supremo Tribunal Federal – segundo o qual, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, uma vez que não há incorporação de tais valores ao patrimônio do contribuinte – deve ser aplicado também no caso do ICMS-ST, pois: (a) o não reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS configuraria violação da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS; (b) o ICMS refletido no preço da mercadoria não é receita, mas, sim, mero ingresso que transita na contabilidade do vendedor, mas que é repassado ao estado-membro; (c) o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte; e (d) se alguém fatura o ICMS, este é o ente público estatal.
Diante disso, as empresas, que tiverem interesse em reduzir as contribuições PIS e COFINS, devem ingressar com a competente demanda no Poder Judiciário, com vista a excluir o ICMS-ST da base de cálculo, bem como restituir ou compensar o que já pagaram a maior, dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
A equipe tributária do CVA está à disposição para prestar maiores esclarecimentos.
[1] Também há outros precedentes do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (por exemplo 1007677-36.2019.4.01.4300, 1006077-25.2019.4.01.380; do Tribunal Regional Federal da 5ª. Região (0804806-34.2019.4.05.8300 e 08007224720154058100); e do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região (5000372-33.2020.4.04.7203/SC).
